DUE DILIGENCE Y PREVENCIÓN DE DELITOS (COMPLIANCE PENAL)

COMPLIANCE Y DUE DILIGENCE

DUE DILIGENCE Y PREVENCIÓN DE DELITOS (COMPLIANCE PENAL)

INTRODUCCIÓN A LOS PROCESOS DE DUE DILIGENCE Y SU RELACIÓN CON LOS SISTEMAS DE PREVENCIÓN DE DELITOS (COMPLIANCE PENAL)

I.- QUE ES “DUE DILIGENCE”. DISTINCION DE OTRAS FIGURAS AFINES

Un “due diligence” es un análisis que se realiza generalmente en el contexto de una adquisición para que el comprador y/o el vendedor conozcan la situación de la sociedad objetivo antes de formalizar la operación, o para que eventuales inversores o financiadores de la misma puedan tomar decisiones informadas.

En dicho análisis deben identificarse tanto las oportunidades que ofrece la transacción como el posible riesgo de la operación, así como las medidas que sean necesarias para mitigarlo.

Los trabajos de due diligence se plasman en un informe -específico para cada proyecto- en el que, como mínimo, deben incluirse los siguientes apartados:

-Aspectos clave de la operación;

-Calidad que ofrece la cuenta de resultados y patrimonio de la sociedad, más allá de consideraciones y principios estrictamente contables.

-Análisis histórico y futuro del negocio desde el punto de vista financiero, fiscal, legal, laboral, estratégico y de mercado, medioambiental…

-Implicaciones que derivan de la transacción para el comprador y revisión del nuevo marco tras la misma.

Sentado lo anterior, es conveniente consignar qué NO es due diligence, para evitar confusiones:

-Due diligence no es auditoría;

-Tampoco es in informe público, obligatorio de presentación en registros mercantiles;

-Due diligence tampoco es un procedimiento estándar ni certificable: es un trabajo “ad hoc”.

Finalmente, debe señalarse que, si bien el trabajo de due diligence debe interferir lo menos posible en la marcha del negocio, en su elaboración se debe involucrar al personal más especializado y experimentado de la empresa.

 

II.- DUE DILIGENCE LEGAL

Existen diversas clasificaciones y tipologías de due diligence.

 

En función de la materia analizada se distingue entre el financiero, el fiscal, el legal, el estratégico y el medioambiental.

En lo que al ámbito del compliance se refiere, cobra especial relevancia el due diligence legal, por el que se elabora un estudio de la estructura misma de la posible transacción, así como de la situación laboral y mercantil de la sociedad.

Los objetivos principales de este trabajo serán los de obtener conocimiento exhaustivo de la situación legal de la sociedad, establecer la estructura idónea a futuro, destacar puntos de negociación importantes y sensibles a la valoración de la empresa y, en la medida de lo posible, llevar la iniciativa en la redacción del contrato final.

A la hora de manejar información documentada que, como es lógico, es amplísima, se impone la elaboración y manejo de listas de chequeo, entre las que podemos destacar las siguientes:

-Listas de chequeo sobre aspectos societarios, es decir, los que recogen información relativa a la constitución de la empresa, estructura de capital, accionistas y órganos de gestión.

– Listas de chequeo sobre aspectos contractuales, relativa a los contratos que tenga vigentes la sociedad, tanto en posición de acreedor como de deudor y/o garante.

– Listas de chequeo sobre aspectos de propiedad intelectual e industrial, para conocer los derechos existentes y la política que sobre los mismos lleva a cabo la sociedad.

-Licencias y autorizaciones.

-Contratos de seguros

-Aspectos relativos a procedimientos administrativos, extrajudiciales y judiciales en curso.

-Aspectos patrimoniales, para conocer los activos materiales de la sociedad, así como sus posibles restricciones a su utilización y transmisión.

-Aspectos laborales, relativos a los activos humanos así como posibles pasivos contingentes en este área.

-Aspectos fiscales, para identificar pasivos y posibles contingencias fiscales.

-Aspectos medioambientales, que resultan fundamentales en empresas con actividades con riesgos en este área.

– Y por supuesto, listas de chequeo sobre aspectos contables, tanto los que se refieren a información histórica como la previsional.

 

III.- RIESGO (DE “CONTAGIO”) PENAL EN LAS ADQUISICIONES DE EMPRESAS

El artículo 130 del vigente Código Penal, en su apartado 2º establece:

 

“2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”.

Es decir, que en cualquier proceso de adquisición de empresas se deberá cuidar mucho este riesgo, puesto que más allá de que la operación en sí misma resulte o no rentable, cabría la posibilidad de “contagiar” la responsabilidad penal a la sociedad adquirente lo que, a la larga, podría resultar catastrófico y empeñar hasta su propia supervivencia.

Resulta una prevención elemental la exigencia de los antecedentes penales, no ya de la sociedad objeto de la transacción, sino también de sus directivos, caso de que los mismos permanecieran vinculados de alguna manera a la nueva sociedad resultante del proceso de adquisición. No olvidemos este último aspecto, puesto que la Ley establece, por ejemplo, prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas en estos supuestos de directivos condenados en determinados delitos relacionados con la corrupción.

Y se impone, por tanto, incluir en el proceso de due diligence legal el análisis de toda la documentación que evidencie la implantación y gestión efectiva de un programa de prevención de delitos, así como algo tan importante como es la cultura de cumplimiento de la organización.

 

IV.- DUE DILIGENCE Y STAKEHOLDERS

En la ISO 19600 relativa a compliance se establece como requisito lo que se denomina “Comprensión de las necesidades y expectativas de las partes interesadas”, definiendo como tales, entre otros, a los proveedores y colaboradores de la organización.

Asimismo, no debe olvidarse que dentro de lo que es la gestión de riesgos penales debe vigilarse también este aspecto, puesto que de nada sirve establece un plan de prevención de delitos si el mismo no se comunica eficazmente y, más aún, se prevén controles específicos para evitar que determinadas acciones –u omisiones- de aquellos con quienes trabaja la organización terminen, finalmente, implicándole en responsabilidades de esa índole.

En materia de prevención de blanqueo de capitales se define algo así como “conoce a tu cliente” y, con carácter general.

Estando así las cosas, la metodología y el proceso de due diligence, adaptado a cada organización y contexto, se nos ofrece como una herramienta muy útil para la evaluación y gestión de riegos penales, puesto que antes de establecer una relación comercial duradera y estable con un tercero, deberán evaluarse todas estas cuestiones como si de una adquisición se tratara, aunque no llegara a formalizarse claro, protegiendo así la cadena de valor y, por encima de todo, la integridad de la organización misma.

 

V.- DUE DILIGENCE Y GESTION DEL RIESGO DE SOBORNO – ISO 37001:2016

Pero la importancia de este tipo de trabajos no se queda ahí. En el nuevo estándar internacional sobre gestión del riesgo de soborno se habla de due diligence estableciendo que “cuando la evaluación de riesgo de soborno de la organización, como se indica en 4.5, ha identificado un riesgo de soborno más que bajo en relación con:

  1. A) categorías específicas de transacciones, proyectos o actividades,
  2. B) relaciones planificadas o en curso con categorías específicas de socios comerciales, o
  3. C) categorías específicas de personal en determinadas posiciones (véase 7.2.2.2),

La organización evaluará la naturaleza y el alcance del riesgo de soborno en relación con transacciones, proyectos, actividades, socios comerciales y personal específicos de esas categorías. Esta evaluación incluirá el due diligence necesario para obtener suficiente información para evaluar el riesgo de soborno. El due diligence se actualizará a una frecuencia definida, de manera que los cambios y la nueva información puedan tenerse debidamente en cuenta.

 

VI.- CONCLUSIONES

El proceso de due diligence se realiza generalmente en el marco de una operación corporativa de compraventa de empresa.

Tiene como objetivo identificar oportunidades y riesgos de la operación.

Va más allá de lo que es una auditoría externa.

En lo que se compliance se refiere, la metodología y el proceso de due diligence, adaptado a cada organización y contexto, se nos ofrece como una herramienta muy útil para la evaluación y gestión de riegos penales.

 

 

Por José Ramón Sáez

Complianza, Expertos en Cumplimiento Normativo

Murcia

 

 

Dejar un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *