COMPLIANCE: UN RETO Y UNA VENTAJA COMPETITIVA PARA LA PYME

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En mi profesión como Letrada especialista en derecho mercantil, con más de 13 años de experiencia, no han sido pocas las ocasiones en que han acudido a mi despacho clientes para que les solucionara algún problema, una vez que éste ya se había producido; mi respuesta era y es siempre la misma: “debes acudir a mí antes de firmar cualquier contrato, documento público o privado, y de esta forma no estaríamos ahora hablando en mi despacho, con la dificultad de encontrar una solución a tu desesperación”.

Comenzado con esta premisa, nos adentramos en el ya conocido como “Programa de Organización y Gestión para la Prevención de Delitos” del que se viene tratando intensamente a raíz de la última reforma operada por el Código Penal del año 2015, y la introducción del ya famoso artículo 31 bis, que considera a las personas jurídicas personalmente responsables.

En dicho precepto no se establece distinción alguna entre las “grandes empresas” y “pequeñas empresas”, por lo que resulta de aplicación su contenido a cualquiera de ellas, independientemente de su tamaño.

Para ello, es necesario igualmente acudir a los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital, en concreto, a sus artículos 236 (ubicado dentro del Capítulo V relativo a las responsabilidad de los administradores) y sobre todo, el artículo 225: “Deber de diligencia”; y de nuevo, repetimos, dichos preceptos, al igual que el resto del contenido de la Ley de Sociedades de Capital, son aplicables a todo tipo de órgano empresarial.

La sentencia del Tribunal Supremo 154/2016, de 29/02/2016, siendo ponente el Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín, actual Fiscal General del Estado, declara, entre sus múltiples pronunciamientos, que “los administradores son cómplices de la falta de organización corporativa y por tanto responsables penales si omiten los deberes legalmente impuestos de adoptar y ejecutar un sistema de compliance”.

 Por último, no podemos dejar de citar la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, “Sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por le Ley Orgánica 1/2015”. En concreto, en el punto 5.3 de la indicada Circular, se rubrica “El régimen especial de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones”.

Con los textos legales indicados, que nos sirven de base para considerar la implantación de un sistema de Complicance en las PYMEs o empresas de pequeña dimensión (normalmente, empresas familiares), debemos partir de una premisa fundamental: a una empresa pequeña le es exigible el mismo nivel de vigilancia que a una empresa grande; otra cosa no se deduce de los textos y jurisprudencia citados, si bien el modelo de control podrá estar adaptado a una estructura más sencilla, en proporción a la complejidad organizativa de la empresa, como se verá más adelante.

Las organizaciones empresariales, independientemente de su tamaño, y a la vista de que cada vez son más las resoluciones judiciales sobre la materia, van a tener que desarrollar programas y establecer controles precisos para evitar el incumplimiento de las normas, y asegurarse de que la organización trabaja de forma ética; es decir, la PYME debe encontrar la forma de validar su sistema de Compliance; al mismo tiempo, ello supone una ventaja competitiva que puede permitir a la empresa incrementar su eficacia y eficiencia, mejorar su gestión y adoptar valores íntimamente ligados a la transparencia, honestidad y buen gobierno.

Con la diligencia debida, es posible generar datos de calidad que permitan un mejor conocimiento de sus proveedores, puesto que cada vez tendremos más cerca en el tiempo la amenaza para empresa pequeñas a quienes sus clientes más importantes exijan el cumplimiento e implementación de sistemas de compliance; es decir, con el tiempo, las empresas españolas y extranjeras obligarán a sus proveedores para contratar que tengan adoptados protocolos de cumplimiento normativo eficientes: el que seas descartado por el simple hecho de carecer de planes, te resta competitividad.

 

Sentado lo anterior, he de significar que todo gira en torno al concepto de la “proporcionalidad”. ¿Cómo se lleva ésta a cabo?

◄En el propio Código Penal, que prevé la posibilidad de que las funciones del oficial de cumplimiento las desempeñe directamente el órgano de administración en empresas de pequeñas dimensiones (consideradas como las sociedades autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), situación que en mi opinión podría dar lugar a situaciones de toxicidad o conflictos de interés a la hora de que se denuncien delitos susceptibles de cometerse por una persona jurídica (y situación que podría ser resuelta externalizando la función del compliance officer a un profesional que apoye o asesore al órgano de administración);

◄En la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, se alude a que “estas pequeñas organizaciones podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal”;

◄ En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29.02.16, que estima que es suficiente con que la empresa de pequeño tamaño muestre evidencias de su compromiso con la prevención de delitos.

Recordar que las penas por cualquier delito cometido por la empresa puede entrañar el cierre de la misma, la suspensión de actividades, la inhabilitación para percibir subvenciones y participar en contratos públicos, así como multas diversas.

Para finalizar, dos cuestiones recientes e importantes:

  • La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha reducido en el 5% la sanción impuesta a una empresa atendiendo al hecho de que la compañía puso en marcha un programa de cumplimiento normativo tras conocerse la infracción;
  • El pasado 25 de noviembre, el Consejo de Ministros acordó remitir a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que incorpora la eximente, permitiendo incluso la revisión de prohibición de contratar a posteriori, cuando se acredite la adopción del sistema de compliance.

Como vemos, estamos cada vez más cerca de que la implantación de los programas de compliance sean considerados como una necesidad, y más que ello, obligación dentro de la empresa.

 

Con el mismo axioma que empecé este artículo, lo termino: busca soluciones antes de encontrar problemas.

 

Por Amparo Ruiz Aguilar

Complianza Jaén

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