LOS COMPLIANCE PROGRAMS EN EL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Complianza Expertos en Cumplimimiento Normativo

LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO COBRAN RELEVANCIA EN NUESTRA LEGISLACIÓN 

BENEFICIOS CUANTIFICABLES DE LOS PROGRAMAS COMPLIANCE

Desde el pasado 6 de febrero se encuentra en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por el que se trasponen al Ordenamiento Jurídico Español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE.

A pesar de haber sido clasificada su tramitación como “Competencia Legislativa Plena y Urgente”, lo previsible es que hasta mayo-junio de este año no tengamos nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Tiempo hay, por tanto, para ir echándole un vistazo, lo que puede hacerse -por ejemplo- consultando este enlace: http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-2-1.PDF

Hablamos de una norma de importancia capital. El propio Ministro de Hacienda, D. Cristóbal Montoro, apuntaba -al tiempo de presentar el texto- que regulará un total de 125.000 contratos públicos que se firman cada año y que suponen, a su vez, aproximadamente un 10% del PIB.

Desde el punto de vista económico sería difícil encontrar un texto legal de mayor relevancia.

Cuenta en su Exposición de Motivos que la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública.

Está por ver si en la práctica ello llegará a ser así, pero de lo que no cabe duda es que, bien sea por contratación directa, bien por subcontrata, ninguna empresa que se precie puede mirar para otro lado y despreciar el trozo de pastel que se le ofrece.

Analizando la propuesta legislativa llegamos al artículo 71 que regula lo que llama “prohibiciones de contratar” y enumera, a continuación, una serie de circunstancias entre las que, a los solos efectos poner en valor lo que supone implantar un programa de “compliance”, nos interesa destacar las dos siguientes, a saber:

En el apartado “a” de dicho precepto se impide contratar a aquellas empresas que hayan sido condenadas mediante sentencia firme por “delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio”.

 

Puede verse que la lista de delitos que pueden conformar esos “antecedentes penales impeditivos” a la contratación pública es una lista tasada, una suerte de numerus clausus que, sin embargo, afecta o puede afectar a la totalidad de las empresas, puesto que hablamos de delitos transversales que, como tales, pueden ser comunes en cualquier tipo de actividad.

Resulta esclarecedor también que el propio legislador se preocupe en aclarar que esa prohibición de contratar alcanzará, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente, “a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado”.

 

Es decir, que además de preocuparse por no incurrir en ese tipo de conductas, las empresas tendrán que tentarse bien la ropa antes de contratar directivos puesto que, caso de tener éstos antecedentes penales, esa responsabilidad, en principio personal e individualizada, se transmitirá, de facto, a la empresa para la que presten o pretendan prestar sus servicios.

 

Ojo, por tanto, a los procesos de selección de personal y ojo también a que nadie se moleste si, en el curso de esos procesos, se le piden los antecedentes penales. Obviamente, los que tengan una alcoholemia a sus espaldas no tendrán que preocuparse toda vez que el numerus clausus también opera en su caso.

 

Pero no queda ahí la cosa. El otro supuesto que nos llama la atención es el del párrafo siguiente, que reza así:

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la  normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto”.

Es decir, que no solo se traba el acceso a las “empresas delincuentes” –entiéndase la expresión- sino que, dando un paso más, también se impide la contratación de aquellas que tengan antecedentes por haber incurrido en infracciones administrativas.

Desde el ámbito del “compliance” siempre hemos sostenido que nos preocupan tanto o más que los delitos las sanciones administrativas, sanciones que en muchos casos se aplican por la Administración de forma automática y con escaso -o nulo- respeto a los principios de culpabilidad y non bis in ídem y ello por no hablar del evidente afán recaudatorio que está detrás de la incoación de muchos procedimientos de esta naturaleza.

Pero que no cunda el pánico.

El artículo artículo 72.5 del Proyecto de Ley nos da una salida y establece que “no procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por la sentencia penal o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuros delitos o infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. En los supuestos en que el procedimiento de declaración de prohibición de contratar traiga su causa de delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social por impago de impuestos y cotizaciones, la acreditación antes mencionada vendrá referida a la reparación del daño materializada en el pago de la cantidad adeudada a la Hacienda Pública y la Seguridad Social incluyendo los intereses y sanciones impuestas o la obtención respecto de dicha cantidad del correspondiente acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento”.

Es decir, que se sigue el mismo esquema que el Código Penal, que premia con una posible atenuante a aquellas empresas que, aun habiendo cometido la conducta en que consista el ilícito penal, implementan un programa de “compliance” penal antes de la apertura del juicio oral.

Si tenemos en cuenta que en 2016 la cifra del PIB español fue de 1.113.851 millones de euros y que, como se ha dicho, solo lo que es la contratación pública supone un 10% de esa suma, la diferencia de sentarse o no en la mesa donde se repartan esos 111.385 millones de euros puede estar en una decisión tan simple como haber implantado, o no, un programa de “compliance”.

 

Por José Ramón Sáez

Complianza, Expertos en Cumplimiento Normativo

Murcia

Blog Cultura de cumplimiento

Dejar un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *