La responsabilidad penal del empresario persona física derivada de la no implantación del compliance penal

TriánguloderesponsabilidadpenalComplianza

La responsabilidad penal del empresario persona física derivada de la no implantación del compliance penal

I. Ne bis in ídem y responsabilidad objetiva

Una de las primeras cuestiones que se plantearon con la entrada en vigor del art. 31.bis CP, fue si con la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se producía una vulneración del ne bis in ídem. La negativa a tal posibilidad fue unánime. La condena, allí donde se produjera, sería para la persona física que en virtud del art. 31 CP y según el art. 30 CP en relación con el art. 28 CP debiera responder como autor, o del art. 29 CP, para los cómplices, siendo que, a la persona jurídica, su condena se alcanzaría vía art. 31.bis CP. Por tanto, el empresario, administrador, gerente o representante persona física, haya o no establecido un sistema de compliance penal, cuando le corresponda esta facultad, si realiza un hecho típico que requiere de unas circunstancias, condiciones o requisitos responderá penalmente aunque no concurran en él tales requisitos, pero sí en la entidad en cuyo nombre o representación actúe, respondiendo igualmente por el mismo hecho la persona jurídica en cuyo nombre o representación se ha actuado y en su beneficio directo o indirecto, si el delito cometido es uno de los afectados por el art. 31.bis, no produciéndose en estos casos quebranto del principio ne bis in ídem, pues nadie resulta penado dos veces por un mismo hecho.

Otra cuestión que sin duda puede preocupar al empresario que aún no está convencido de la bondad de la cultura compliance es la siguiente: ¿puede responder penalmente como persona física el empresario, administrador, gerente o representante por el delito cometido por la persona jurídica, cuando ésta deviene responsable al no haberse cumplido con el deber de supervisión, vigilancia y control de su actividad que exige el art. 31 bis CP para estar exenta de responsabilidad penal, aun cuando no haya participado como autor material en los hechos delictivos, pero ostentaba la facultad de establecer el sistema de compliance penal?

Podría pensarse que la respuesta a esta cuestión se obtiene haciendo una interpretación a contrario sensu de la exigencia que el art. 31.bis CP establece para que las personas jurídicas queden exentas de responsabilidad penal, de tal modo que a falta de un sistema de gestión de compliance penal, siempre y en todo caso responderán las personas físicas que estando encargadas o dependiendo de ellas el establecimiento de tal sistema, éste no se ha implantado.

Esa posibilidad, que algún sector parece defender, encuentra a nuestro modo de ver con un grave obstáculo, cuál es el que supone el principio de culpabilidad que el Código Penal consagra en su art. 5 (“No hay pena sin dolo o imprudencia) y reitera en la definición legal de delito (vid. art. 10 “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”)

 

 II. Autoría material y autoría normativa.

El art. 28 CP recoge cinco modalidades de autoría, que se pueden agrupar en dos clases: autoría material y autoría normativa. Son autores materiales los que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Son autores normativos aquéllos a los que, no siendo autores materiales, el Código Penal, no obstante, los considera autores, a saber, los inductores y los cooperadores necesarios.

Pues bien, hecha esta distinción, conviene señalar que la responsabilidad penal de la persona física –ya sea empresario, administrador, gerente o representante que no ha implantado un sistema de compliance penal–, por el delito cometido por la persona jurídica debido a la inexistencia de un sistema de compliance penal, que pudiera darse en lo que algunos han llamado el “triángulo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, sólo podría venir vía inducción o cooperación necesaria.

 

III. Principio de culpabilidad y principio de desconfianza

Antes de analizar la idoneidad de estas dos vías para generar responsabilidad penal a la persona física, empresario, administrador o directivo de la persona jurídica, creo que debe señalarse que una adecuada respuesta al llamado triángulo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas exige la adopción, de una premisa y de un criterio rector de interpretación.  Como premisa, no puede ser otra que el principio de culpabilidad, citado ut supra, mientras que el criterio rector de la interpretación debe ser el principio de desconfianza parecido sino igual al que rige la actuación de aquellos que están legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas (vid. arts. 316 a 318 CP). ¿Por qué una y otro?

El principio de culpabilidad hoy día, lejos del sesgo cuasi moral que antaño presentaba, se identifica con el principio de exigibilidad de una conducta adecuada a la norma, es decir una acción u omisión, que materialmente sólo puede llevar a cabo una persona física, que no lesione o ponga en peligro los valores protegidos por el ordenamiento jurídico penal. Es pues el criterio de exigibilidad de adecuación de la conducta a la norma lo que determinará la intensidad del reproche penal, y esa adecuación de la conducta a la norma vendrá determinada por el principio de desconfianza a la hora de configurar lo que supone la infracción de un especial deber jurídico, cuál es evitar, impedir o al menos obstaculizar la comisión de delitos por los que deba responder penalmente la persona jurídica.

Sin embargo, a fin de procurar una mejor comprensión de lo que se expone, es necesario realizar otra distinción, cuál es la de los distintos niveles que se deben recorrer para establecer la existencia de un hecho delictivo. Estos niveles o planos son tres: el ontológico, el axiológico y el deontológico.

TriánguloderesponsabilidadpenalComplianza

IV. Plano ontológico, axiológico y deontológico del hecho delictivo.

En el plano ontológico se lleva a cabo el juicio de tipicidad, destinado a determinar la tipicidad del hecho, que implica a su vez establecer los sujetos activos del mismo, sujetos activos que vienen establecidos en los arts. 28 y 29 CP, con carácter general y además de modo específico, y en lo que ahora nos ocupa, en los arts. 31 y 31 bis, todos ellos del CP. Pues bien, teniendo en cuenta que, a la hora de plantear el objeto del debate, se han excluido del mismo a los autores materiales al ser evidente que responden penalmente de los delitos cometidos, solo queda por establecer, como ya se ha dicho, la aptitud de la inducción y de la cooperación necesaria, como vías susceptibles de generar responsabilidad penal al directivo no autor material del hecho delictivo que, pudiendo no ha establecido un régimen de supervisión y control de compliance penal.

Establecer la responsabilidad penal de los directivos cuya actuación tuviera encaje en la inducción, no creo que merezca mayor atención, pues es evidente que desde el momento en que ha sido el directivo quien ha hecho nacer en otro la voluntad criminal, todo lo que de su materialización se derive le afectará, siempre y cuando, claro está, no haya un exceso en la ejecución respecto de lo inducido.

El problema queda reducido por tanto a la responsabilidad penal surgida vía cooperación necesaria. Los supuestos de autoría material estaban descartados por la propia definición del objeto de estudio, y como para que se dé la inducción es necesario hacer nacer en otro la voluntad criminal, se obtiene que, en ningún de estos supuestos –autoría material e inducción– cabría duda de una manifestación activa de la voluntad delictiva por parte del empresario o administrador persona física. Sin embargo, la cooperación necesaria se puede plasmar a través de una acción (ayuda) pero también mediante una omisión (no impedir). No debe olvidarse que la reflexión que se expone gira en torno a la posible responsabilidad penal del empresario que, al no estar convencido de la bondad de la cultura del compliance penal no ha implantado el correspondiente sistema de control, por lo que la cuestión de la cooperación necesaria se amplía y nos lleva en realidad a un problema de omisión y causalidad.

La omisión es un no hacer algo que debía hacerse, pudiéndose distinguir entre supuestos en los que, sabiendo de su conveniencia, no se hizo porque no se quiso hacerlo y otros en los que no se hizo por no considerarlo necesario. Cuando se habla de causalidad nos referimos a la relación existente entre dos acontecimientos unidos por una relación causa y efecto. En nuestro caso el efecto sería la comisión de un delito por persona física que actúa en nombre y representación de la persona jurídica y con beneficio directo o indirecto para ésta. La causa, el no establecimiento de un sistema de compliance penal.

La verificación de la relación de causalidad en el ámbito penal sigue la pauta establecida por la teoría de la imputación objetiva, de tal modo que se entenderá que un determinado acontecimiento (“A”) es causa de otro (“B”) al que llamamos efecto, cuando: 1º. ese acontecimiento (“A”), que puede ser tanto un hacer como un no hacer, ha dado lugar a una de estas cuatro situaciones: 1. Ha originado un riesgo inexistente; 2. Ha incrementado un riesgo existente; 3. No ha aminorado un riesgo existente, o 4. No ha extinguido un riesgo existente; 2º. El acontecimiento producido “B” es una concreción del riesgo creado, aumentado, no aminorado o no extinguido, y 3º. Tal acontecimiento “B” está jurídicamente desvalorado.

La relación de causalidad determina el ámbito del sustrato típico. El establecimiento de la relación de causalidad es conditio sine qua non de la tipicidad y solo se podrá entrar a determinar si tal comportamiento merece o no responsabilidad penal, si antes se ha establecido la tipicidad de los hechos objeto de análisis y en consecuencia la intervención y grado de la misma de los sujetos agentes.

Por tanto, en primer lugar y para poder establecer si el empresario debe responder penalmente por su inactividad a la hora de establecer un sistema de compliance penal en su empresa, deberá establecerse la correspondiente relación de causalidad entre su pasividad y el hecho típico materializado. Es decir, el establecimiento de un sistema de compliance penal, ¿hubiera impedido la comisión del delito tal y como se ha llevado a acabo?

Una vez establecido el vínculo causal entre el comportamiento omisivo o pasivo del empresario persona física y el delito cometido, también queda establecida su aportación a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (plano axiológico), por lo que será ahora cuando deberá trasladarse la cuestión al plano deontológico (exigibilidad) y establecer: a) si se le podía exigir la adopción de un sistema de compliance penal y b) si tal comportamiento omisivo del empresario estaba o no dirigido a la causación del hecho delictivo. Cuando su omisión estuviera pre ordenada a la facilitación de los hechos delictivos, su responsabilidad lo será a título de dolo y cuando no tuviera tal finalidad a título de imprudencia, imputación que resultará de la prueba practicada y de si el hecho probado encuentra acomodo típico.

 

V. Condición de garante y Principio de desconfianza

Establecer la exigibilidad al empresario persona física acerca de si debía haber implantado o no un sistema de compliance penal, debe determinarse conforme al criterio o principio de desconfianza. Veamos el porqué de esta afirmación.

Los miembros del órgano de administración y las personas pertenecientes al rango ejecutivo, adquieren, en virtud de su función de supervisión, vigilancia y control una especial[1] condición de garantes, lo que obliga a delimitar el contenido de esa condición, es decir, ¿cuál es el alcance o a qué les obliga su específica condición de garante? Debe responderse a esta cuestión tomando como referencia –mínima– lo que para su obligación supondría el principio de desconfianza que rige y obliga a los están legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, pues, si ante los eventuales accidentes o casos fortuitos, a más de las imprudencias de los trabajadores y para tratar de soslayar las consecuencias lesivas que unos y otros puedan acarrear a los trabajadores, el empresario debe diseñar las medidas de seguridad e higiene tomando como criterio de actuación el principio de desconfianza, ¿cuanto más no será necesario este principio de actuación en el proceder de aquéllos que están encargados de impedir la comisión de conductas dolosas que se llevan a cabo eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención?

Por tanto, será el análisis y evaluación de los riesgos de actividad delictiva empresarial lo que delimitará, con arreglo al principio de desconfianza, la necesidad de la implantación del compliance penal, aspecto éste que sin duda será relevante a la hora de valorar la razón de ser de su comportamiento omisivo y calificarlo, en su caso, como doloso, imprudente o adecuado a derecho por no ser exigible la implantación del sistema de compliance penal.

 

VI. Conclusiones

Por tanto, y a modo de conclusiones con carácter general, aunque necesitada para su aplicación a los distintos casos particulares de las pertinentes matizaciones y concreciones que el supuesto pueda requerir, puede establecerse que en el mundo del compliance penal no cabe en modo alguno la responsabilidad penal objetiva, aunque con arreglo a la actual regulación del compliance penal, es posible establecer la responsabilidad penal del empresario, administrador, gerente o representante persona física por el delito cometido por la persona jurídica, cuando ésta deviene responsable al no haberse establecido un sistema de compliance penal cuya implantación le incumbía, aun cuando no haya participado como autor material en los hechos delictivos.

 

Por Vicente Baeza Avallone

Profesor Titular de Derecho Penal – Universitat de València

Complianza Valencia

 

[1] Especial, no por derivarse esta condición del art. 11CP, sino de la regulación específica que se contiene en el art. 31.bis CP

1 Comentario

  1. Pingback: LA FORMACIÓN DEL COMPLIANCE OFFICER - CULTURA DE CUMPLIMIENTO

Dejar un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *