LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Y LA GESTIÓN DE LOS RIESGOS PENALES

Complianza Expertos en Cumplimimiento Normativo

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Y LA GESTIÓN DE LOS RIESGOS PENALES.

 

La implantación de un programa de compliance penal (modelo de prevención de delitos), además de un requisito para la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica o en su caso de atenuación,  es también un elemento relevante respecto del deber de diligencia de los administradores.

 

www.complianza.net

 

 

La FGE en su Circular 1/2016, de 22 enero sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, sostiene que el objeto de los modelos de organización y gestión adecuados para prevenir delitos no es evitar la sanción penal sino promover una “cultura ética corporativa”, una “cultura de cumplimiento” que se revela eficaz cuando influye en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados. Se apuesta por un modelo de empresa basado en el “buen ciudadano corporativo”, por un management de mayor contenido ético.

Los verdaderos destinatarios de las normas sobre Compliance penal son los órganos de gobierno de las empresas y a ellos compete la decisión de implementar o no un sistema de prevención de delitos.

 

 I.- ¿QUIÉN DECIDE IMPLEMENTAR UN SISTEMA DE PREVENCIÓN DE DELITOS?

 

Desde el punto de vista de la Ley Penal, la eximente o en su caso, atenuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica se condiciona a que el órgano de administración, antes de la comisión del delito,  haya “adoptado y  ejecutado con eficacia” modelos de organización y gestión que incluye medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos (art. 31.2 bis CP).

Desde el punto de punto de vista del Derecho societario, la decisión sobre implementar o no un programa de cumplimiento penal (PCP) es un acto de gestión/administración societaria y por tanto competencia del órgano de administración (art. 209 LSC), si bien  desde de la reforma de la LSC para la mejora del Gobierno Corporativo (2014), la Junta General puede dar instrucciones o someter a su autorización determinadas decisiones del órgano de administración sobre asuntos de gestión (art. 161 LSC). Se trata de una inmixtión de carácter excepcional de la Junta General en las competencias propias de los administradores.

la Junta General puede dar instrucciones o someter a su autorización determinadas decisiones del órgano de administración sobre asuntos de gestión

Se abre así la posibilidad para que los accionistas/socios de sociedades de capital cerradas (las no cotizadas) intervengan en la gestión de los riesgos penales de la empresa. En nuestra opinión, la intervención de la JG en la decisión de implementar un modelo de compliance penal que evite la responsabilidad penal de la persona jurídica, está plenamente justificada por varias razones:

1.- Porque se trata de un acto de gestión extraordinaria o de alta dirección. No se puede olvidar que las penas previstas para las personas jurídicas afectan en todo caso a la estructura patrimonial y/o jurídica de la sociedad (multas, suspensión de actividades, clausura de establecimientos, inhabilitación para la obtención de subvenciones y ayudas públicas, intervención judicial incluso la disolución de la sociedad – art. 33.7 CP- sin olvidar el daño reputacional).

2.- La Junta general puede asumir funciones concretas de supervisión y control cuando no exista un Consejo de Administración como modo de organizar la administración (art. 210 LSC).

3.- Porque la participación de la Junta General en los asuntos gestión admite, salvo disposición estatutaria, la posibilidad de dar instrucciones concretas y/o autorizar a los administradores.

 

II.- CONSECUENCIAS DE LA NEGLIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES Y LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO PENAL.

 

La Ley exige que los administradores desempeñen su cargo y cumplan los deberes impuestos por la Ley y los estatutos con la “diligencia de un ordenado empresario”. La reforma de la LSC del 2014 profundiza en el contenido del deber general de diligencia de los administradores (art. 225LSC) y su estándar de conducta del ordenado empresario exigiendo en todo caso a los administradores un cumplimiento normativo (leyes, estatutos, Códigos de conducta, etc), una dedicación adecuada, la adopción de medidas de dirección y control y un deber/derecho de información.

 

La negligencia de los administradores o el incumplimiento de su deber general de diligencia (art. 225 LSC) en relación a los programas de cumplimiento penal presenta consecuencias jurídicas diferentes dependiendo de:

  1. Supuesto de negligencia leve en el cumplimiento del deber de control, vigilancia y supervisión del cumplimiento normativo por parte de la empresa y sus empleados. En estos casos, los administradores responderán frente a la sociedad, los socios y acreedores sociales por los daños y perjuicios ocasionados por la vía civil, al amparo de la acción social de responsabilidad del artículo 236 LSC.
  2. En los supuestos de incumplimiento o negligencia grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control del cumplimiento de la legalidad en el seno de la sociedad/empresa puede desencadenar la responsabilidad penal de la persona jurídica, al amparo del art. 31.1bis apartado b) CP. En estos casos, el deber de control y supervisión del cumplimiento de la legalidad no se limita a la esfera interna de la empresa, transciende los intereses particulares y desde la dimensión institucional de empresa, los administradores deben garantizar el cumplimiento de intereses públicos, deben garantizar que la sociedad es “un buen ciudadano corporativo” y cumple el Ordenamiento jurídico.

Por último, la regla de la discrecionalidad empresarial o “business judgment rule”  incorporada a nuestro Ordenamiento por el nuevo 226 LSC, limita la responsabilidad civil de los administradores que acrediten el cumplimiento de determinados presupuestos, garantizando la inmunidad judicial de las decisiones empresariales estratégicas y de negocio.

el nuevo 226 LSC, limita la responsabilidad civil de los administradores que acrediten el cumplimiento de determinados presupuestos

Esta regla de inmunidad judicial en principio no ampara a los administradores que decidan no implantar un programa de compliance penal al no ser una decisión estratégica o de negocio,  pero si sería susceptible de aplicación sobre la decisión de cómo organizarlo y gestionarlo, aunque este programa de compliance penal se revele posteriormente como defectuoso o ineficaz para evitar ilícitos penales. Los administradores son responsables en todo caso del funcionamiento del programa de compliance de conformidad con los principios y contenido mínimo establecidos en el apartado 5 del art. 31 bis CP.

El compliance penal se puede considerar la piedra angular del sistema de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica o en su caso de atenuación, pero además es “un puerto seguro” para garantizar el cumplimiento deber general de diligencia de los administradores.

 

 

Por Dra. Dña. Dolores Fuensanta Martínez.
Prof. Asociada UM
Ex Fiscal sustituta TSJ Murcia.

 

Colaboración para Complianza, Expertos en Cumplimiento Normativo.

 

Dejar un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *